黑白合同及工程结算（下）

来源：广州仲裁委员会

黑白合同及工程结算（下）

　　黑白合同的出现，很容易和双方当事人“合谋”联系在一起。例如，发包人自行选定承包人，双方在招投标程序之前已经进行过实质性谈判，并书面或口头签订黑合同，之后进行了徒具形式的招投标活动并签订白合同用于备案，或者双方根本没有进行招投标活动，仅仅是签订白合同并编造了对应的招投标文件用于备案。上述情形，属于《招投标法》规定的中标无效的情形，不仅白合同是无效的，黑合同也是无效的。本文所探讨的，限于法律规定必须招标的工程，对于非必须招标的工程，小编已在前两期微信中分析过，黑白合同均不存在无效情形。

　　合同效力

　　在必须招标的工程项目中，双方当事人出现“合谋”，黑白合同均为无效，理由如下：

   1、《解释一》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。双方在进行所谓招投标活动前事先进行实质性谈判，或为了达成虚假中标的目的而在招投标过程中围标、串标等，均是违反《招投标法》强制性规定的行为，将导致签订的备案合同无效。而双方基于谈判结果签订的黑合同没有经过合法招投标程序，违反了国家强制招标要求而亦应认定为无效。

   2、双方签订黑合同用于实际履行，而白合同不作为履行依据，仅用于备案。此时的白合同不能反映当事人真实意思，缺少有效合同的其中一项基本要素。

   3、我国《合同法》第五十二条第三项规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。发包人与承包人在这情形下签订的白合同未进行真正意义上的招投标，仅用于应付建设行政主管部门的监管，其签订只是双方通过合法形式来掩盖未进行真正招标就确定承包人的非法目的。

   4、我国《合同法》第五十二条第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。这种情形下签订的白合同和黑合同存在恶意串通、损害其他竞标人的利益的情形，在国家投资的公共建设项目中，甚至存在损害公共利益的情形。

　　工程结算

　　在黑白合同均无效的情形下，工程应如何结算？我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。实践中达成了一个共识，即不同于一般的合同无效，建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化为建筑物的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签订合同前的状态，因此，只能采取折价补偿的方式处理。但是对于折价补偿的方式，实践中存在争议。

　　一种意见认为，按成本价结算，具体先按定额计价再扣除利润部分。另一种意见认为，应适用国家工程造价定额计算。持这两种意见的理由是：合同无效，合同约定的条款自始没有法律效力，相应的价格条款没有法律约束力，因此，不能按发包人和承包人在建设工程施工合同中约定的价格计算，否则会造成合同只是在形式上无效，实际上却有效的结果。

　　《解释一》并未采纳上述两种意见，《解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　成本价、定额价、合同价，哪一种比较合理呢？

　　成本价

　　以成本价计算对发包人有利，但对承包人不利。若只支付建筑成本，即人工、建筑材料、机械，则意味着发包人可以节省承包人预期利润，这种处理办法无疑鼓励发包人加剧压榨承包人，并不利于指引建筑市场的发展。而且，操作上，成本价是通过定额价扣减利润计算出来的，该利润的标准如何确定也难以把握。

　　定额价

　　而按定额价计算，这种处理办法相对成本价计算而言似乎相对公平些，但会诱使承包人在黑合同谈判时，先低价揽到工程后再恶意主张合同无效，便能按国家定额计算工程款以获取市场利润，同时还可以排挤竞争对手，这同样不利于建筑市场的健康发展。

　　合同价

　　至于以合同价计算，这种处理办法不仅尊重当事人意思自治，而且可以防止承包人恶意推翻合同效力以获取市场利润的不诚信行为，又能避免双方当事人权利义务的失衡。

　　小编同意第三种意见，应按照当事人实际履行的黑合同的计价方式结算。

　　首先，黑合同约定的价格条款如无胁迫等情形，应属当事人的真实意思表示，该条款自然具有合理性，否则无法达成共识。

　　其次，根据合同履行进度，当事人可能依据价格条款多次进行过结算，如否定合同价格条款的效力再进行工程价款评估鉴定，将增加诉讼成本外、拖延程序。

　　再次，认定价格条款有效，实际并不会与合同无效发生矛盾。根据《解释一》第二条的精神，建设工程施工合同被确认无效但建设工程经竣工验收合格的，可以按合同约定的价格条款进行结算，这实际上就是在认定合同无效的同时，有条件地认可合同中的价格条款有效，这既符合建设市场发展的需要同时也是司法实践的需要。

　　最后补充一点，司法解释第二十一条不用于黑白合同均无效的情形。最高人民法院在相关案例中对此予以明确：

　　案例

（2013）民一终字第117号浙江圣华建设集团有限公司与安徽环球房地产股份有限公司、浙江环球房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷

　　上述司法解释第二十一条的适用，是建立在备案的中标合同有效的前提之下，如果因招标、投标违法导致中标无效，即使中标的合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程价款的法定依据。

　　多份无效合同的结算

　　征求意见稿

　　第十八条【多份无效合同的结算】

　　当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：

  （一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；

  （二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；

  （三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。

　　征求意见稿认为在多份合同无效的情形下，应首先按照体现当事人真实意思并实际履行的合同结算；如无法确认，则根据公平合理原则在几份合同之间酌情确定造价；最后辅以签约当时的市场价格。小编认为，这一意见是较为公允的。

　　至此，关于建设工程黑白合同的大致分析已经结束。小编无意简化黑白合同的问题，实际上，在建设工程中，黑白合同的具体情况千差万别，例如，当事人签订的备案合同与招投标文件不一致，当事人签订过不止一份备案合同，等等。在此，小编只想为处理此类问题提供大体的思路：首先审查涉案工程是否属于法定必须招投标的项目，如属于，则需要进一步审查招投标程序的合法性。其次，分清合同效力问题与工程结算问题，黑白合同均有效和均无效的情形也较为常见，何者作为结算依据不能一概而论。最后，结算问题应尊重双方当事人意思自治，辅以公平合理原则和诚实信用原则，平衡双方当事人的利益。