黑白合同及工程结算（上）

来源：广州仲裁委员会

黑白合同及工程结算（上）

　　长期以来，黑白合同一直是困扰着建设工程裁判实践的难题。2004年，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》），其第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这一规定太过原则和笼统，既回避了黑白合同的效力问题，又容易误解为白合同是唯一结算的依据，无法回应建设工程实践中千差万别的具体情况。黑白合同问题不仅没有得到解决，反而引起了更多的困惑。

　　去年，针对这种情况，最高院在其《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿，详见文末）中，花费了诸多笔墨，系统谈及何谓《招投标法》第四十六条所指“实质性内容”，何谓“背离”，实质性背离与正常的合同变更有何区别，《解释一》第二十一条的适用范围是否包括非强制招标的工程，中标通知书的性质，备案合同与招投标文件不一致时的优先等级，黑白合同均无效时如何结算，等等。

　　征求意见稿的上述内容积极回应了实践中对于黑白合同的各方面困惑，是对《解释一》第二十一条的深入和细化。同时，由于还未通过，存在很大的可讨论空间。在接下来的三期微信中，小编将从以下几个方面进行探讨，提出自己的看法：第一，造成黑白合同的根本原因及非必须招标的工程是否应适用《解释一》第二十一条。第二，在必须招标的情况下，出现实质性背离，黑白合同的效力分别为何、如何结算，实质性背离与合同变更如何区分。第三，在必须招标的情况下，如当事人进行过实质性谈判，黑白合同的效力分别为何、如何结算。

　　一、黑白合同的成因

　　招投标是一种具有竞争性的采购方式，在建设工程领域推行招投标制度，对于创设公平竞争、优胜劣汰的市场竞争环境具有积极的推动作用。但在根据招投标结果签订的用于备案的白合同外，当事人私下另行签订一份实际履行的黑合同的现象却屡禁不止。不少观点认为，主要是建设单位利用自己的发包优势，强迫通过招投标程序后中标的施工企业进行垫资、带资承包、压低工程款等。但小编对此观点并不认同，政府过度干预建筑市场、盲目扩大招投标项目才是黑白合同产生的根本原因。

　　当今世界各国有关招投标的立法主要是针对公共投资项目，对于私人投资项目，则通常本着尊重当事人意思自治原则，充分发挥市场的调节机制而不强加约束。我国则与世界通行的做法相悖，不仅对公共投资项目进行监管，还过分干预私人领域，将大多数属于私人投资领域的房地产项目列入必须招投标的范围。如果说公共投资项目的资金来源主要是税收，要求严格按《招标投标法》或《政府采购法》规定的程序进行招标投标无可厚非。但对于私人投资项目而言，只要该项目不损害国家、社会及第三人的利益，经济效益显然不应该是政府操心的问题。政府应该做的是严把工程质量关，至于具体交易过程还应让市场进行调节。

　　二、法定招投标的范围

　　《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　2000年，国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，第三条明确了《招标投标法》第三条所列“关系社会公共利益、公众安全的项目”包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房。

　　可见，对于商品住宅项目，即使是私人投资的，也纳入必须进行招标的范围。

　　2014年，住房城乡建设部发布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》，指出“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”

　　对此，部分地方政府开展了试点工作，对于私人投资的商品房项目，由建设单位自主决定是进行直接发包还是招标。实际上，在住建部的意见出台之前，部分地方政府也出台过政策对于私人投资的商品房项目松绑，引起对此类直接发包工程所签订合同的效力争议。

　　三、非必须招标项目

　　对于非必须招标的项目，如果进行了招投标程序，出现了黑白合同，小编认为，两份合同均不存在无效情形，应结合双方当事人的真实意思和实际履行情况进行结算，而不能一律按照备案的白合同进行结算。具体理由如下：

　　第一，按照《解释一》第一条第三款的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程合同无效。此处应明确其前提，即必须进行招标的建设工程。对于非必须招标的工程，如果不存在合同法第五十二条规定的无效情形，那么无论是黑白合同均不存在效力上的否定。

　　第二，如并非必须进行招标的工程，双方在备案合同之外又另行签订一份合同，不应该获得与直接发包情况下双方变更合同不同的法律评价。

　　第三，如当事人签订备案合同的目的在于逃避税负、获取更高的银行贷款或其他原因，而不是用于实际履行，不论黑白合同的签订何者在后，均应按照双方实际履行的合同进行结算，才符合当事人意思自治的原则。

　　因此，此类项目不应适用《解释一》第二十一条的规定，该规定应仅限于在法定招标范围、且招投标程序合法的情形，否则备案合同不存在值得特别保护的法益。同时，征求意见稿第十四条规定，非必须招标项目如果签订了备案合同可作为结算依据，小编对此不认同。如果直接将备案合同作为结算依据，而不探求当事人之间的真实意思或实际履行情况，会造成不符合公平原则的后果。

附征求意见稿（节选）

　　第一条【中标通知书的性质】

　　招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。

　　第二条【中标合同实质性内容的认定】

　　招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

　　第三条【背离中标合同实质性内容的认定】

　　当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

　　第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】

　　建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

　　第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

　　发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。

　　第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】

　　第一种意见：

　　当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。

　　第二种意见：

　　删除

　　第十七条【合同无效工程价款结算条件】

　　建设工程施工合同无效，因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款，当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的，人民法院应予支持。

　　第十八条【多份无效合同的结算】

　　当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：

  （一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；

  （二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；

  （三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。