【2018第6期】“实际施工人”身份并非“保护伞”

     挂靠施工行为极易引起建设工程施工合同纠纷，原则上，因挂靠施工引起的对外民事纠纷，常由挂靠人承担，挂靠人即“实际施工人”。但现实中，不少被挂靠人为规避违法挂靠引起的民事责任而高度推崇“实际施工人”这一身份，从而达到“实际施工人”对外承担全部责任的效果。“实际施工人”身份能否成为被挂靠人主张非法权利、逃避应尽义务的保护伞呢？

    请看以下由本所律师莫杨志、韩俊杰代理的二审案件，扭转不利局面，为我方当事人追回案涉钢材款。

原告：斗门某建材部

委托代理人：莫杨志律师、韩俊杰律师

被告一：邵某某

被告二：茂名某集团公司

被告三：珠海某建筑公司

第三人：珠海斗门某公司

     1、邵某某、茂名某集团公司、珠海某建筑公司按合同约定向斗门某建材部连带支付钢材款及违约金；

     2、第三人珠海斗门某公司在未付工程进度款范围内对钢材款承担连带清偿责任。

1、逾期付款的违约金计算问题；

2、茂名某集团公司、珠海某建筑公司是否应承担连带清偿责任；

3、珠海斗门某公司是否应承担补充清偿责任。

     一、邵某某应向斗门某建材部支付货款6567755元；

     二、邵某某应按年利率24%标准向斗门某建材部支付违约金；

     三、驳回斗门某建材部的其他诉讼请求。

    1、买卖合同责任主体的认定问题；

    2、逾期付款的违约金计算问题。

     二审法院认为邵某某签订及履行《钢材购销合同》和《钢材款支付协议书》的行为，均为职务行为。理由如下：

    1、茂名某集团公司与珠海斗门某公司签订的“补充协议”以及《关于邵某某岗位聘任的通知》互相佐证了邵某某的身份为茂名某集团公司项目负责人。

     2、邵某某是以茂名某集团公司工作人员的身份签订合同，在《钢材购销合同》和《钢材款支付协议书》中，各方均明确所购钢材系用于旭日华府工程项目。应认定邵某某购买钢材的行为是履行其作为茂名某集团公司旭日华府工程项目负责人的工作职责，其目的是为了完成旭日华府工程项目的建设任务。

     3、关于违约金的计算问题和被上诉人珠海斗门某公司的责任问题，予以维持。

       一、维持一审法院关于违约金部分的判决；

     二、撤销一审法院驳回斗门某建材部关于茂名某集团公司的诉讼请求部分；

     三、变更一审法院判决第一、二项为茂名某集团公司和邵某某向斗门某建材部连带支付钢材款及逾期付款违约金。

     1、在工程施工过程中存在大量的违法分包、转包、挂靠等行为，实际施工人与发包人之间没有合法、有效的施工合同，导致实际施工人无法直接向发包人主张工程款，进而无法向农民工支付工资。为有效保护农民工的合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定发包人在欠付工程款范围内承担责任。

     本案中“实际施工人”是由违法挂靠施工产生的，且本案属买卖合同法律关系，并非索要工程款。从立法目的角度出发，邵某某与茂名某集团公司不能利用“实际施工人”身份逃避案涉工程的对外法律责任。在司法实践中，不应在任何情况下均赋予“实际施工人”合法民事主体身份、无限扩大实际施工人的权利，更不应鼓励和纵容违法转包（挂靠施工）的当事人利用“实际施工人”作为独立的合法主体去规避法律责任。

     2、关于“债务加入”在中央层级的法律规定中无明确规范依据，司法实践中，江苏高院首先明确使用了这一概念，最高院民二庭在调研报告《民商事审判若干疑难问题》中亦采用了“债务加入”的概念。债务加入并不导致原债务人退出债务关系，这是债务加入与债务转移的最大差别。债务加入也不同于连带责任保证，连带责任保证债务是从债务，并且不适用现行法关于保证期间的规定，而债务加入是指原债务人和第三人承担的是同一债务，并且并无保证期间的适用。

一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

    第二十六条    借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

二、《中华人民共和国民法通则》

     第四十三条    企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。