【2020第11期】通过案例简要分析建筑行业用工方面的突出问题及相关法律风险防范

      本案为劳务纠纷，无须经过劳动仲裁程序，陈某有权直接向人民法院起诉主张权利。本案中，何某作为分包方聘用陈某入场施工，因何某不具备用人主体资格，陈某与何某之间形成的是雇佣关系，而非劳动关系。何某作为陈某的雇主，理应向陈某支付劳务费用并承担人身损害赔偿责任。A公司作为总承包单位，将灯光室外安装工程劳务事宜分包给不具备施工资质的何某承包施工，A公司与何某之间形成的是违法分包关系。违法分包中，总承包人需与分包人就施工人员人身损害承担连带赔偿责任；同时，陈某是进入城镇务工的农业户口人员，依据2020年5月1日起实施的《保障农民工工资支付条例》，A公司还需在何某欠付陈某工资范围内承担清偿义务。

       以此为例，在用工管理混乱、施工人员庞杂的情况下，建筑行业中欠薪、人员伤亡等事件屡见不鲜，用工风险凸显。总承包单位作为建设工程施工关系中的重要角色，在面对此类事件时需承担何种法律责任，具体可分为以下三种情形：

       《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人经营者承担连带赔偿责任。”以及《保障农民工工资支付条例》第36条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”由此可见，在违法分包、转包中，总承包单位需与不具备用人资质的分包方就施工人员人身损害部分承担连带赔偿责任，以及在违法分包人欠付农民工工资的范围内履行支付工资的义务。

       提请注意，在违法分包关系中，总承包单位实施赔偿及支付农民工工资的行为，不代表总承包单位替代分包方与施工人员建立劳动关系并成为用人单位。依据2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。”可见，总承包单位与施工人员之间不满足劳动关系构成要素的，应当尊重总承包单位与施工人员的真实意思表示，不宜认定总承包单位与施工人员之间具备劳动关系，总承包单位无须承担用人单位的法定义务。

       在合法分包中，分包方应为具备施工资质及用人资格的单位，应依法需与其聘用的施工人员建立劳动关系、签订劳动合同，履行给付工资、购买社会保险等作为用人单位的法定义务，意味着，施工人员伤亡后，负有协助申报工伤或者承担赔偿责任的主体是分包方，而非总承包单位。但总承包单位应依约足额向分包方支付工程款，如因总承包单位拖欠工程款致分包方欠付农民工工资的，总承包单位仍应按照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10点规定，先行垫付农民工工资。

       建设工程项目的开展需要投入大量劳动力，仅凭总承包单位现有工作人员难以完成全部施工事项，为赶工期及降低用人成本，总承包单位常通过分包方雇佣大量施工人员的方式，开展施工事宜。但因建筑行业分包缺乏规范性，且施工人员多以进城务工的农民工群体为主，人员庞杂且不具备稳定性，从而导致了工程分包过程中形成了大量的事实劳动关系。在此情况下，具备用人资格的总承包单位常会在不经意间成为用人单位，从而履行用人单位的法定义务。

       事实劳动关系是指未签订书面合同或无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系。

       构成事实劳动关系需满足以下三点：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

       在满足上述三点后，施工人员尚需提供以下资料证明其与总承包单位存在事实劳动关系：工资支付记录、社会保险费记录、用人单位发放的“工作证”“员工证明”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录、考勤记录及其他劳动者的证言。

       提请注意，根据《保障农民工工资支付条例》第31条规定：“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。”分包方可委托总包单位代付工人工资，即施工人员仅通过总包单位支付工资的行为，不足以认定总承包单位与施工人员之间存在事实劳动关系。

       因分包方用人不规范可能导致总承包单位与分包方聘用的施工人员直接形成事实劳动关系，即总承包单位将代替分包方，成为施工人员的用人单位。总承包单位成为用人单位后，应当遵守《劳动法》及《劳动合同法》相关法律规定，履行签订劳动合同、缴纳社会保险、保证安全施工等法定义务。