【2020第8期】以房抵扣工程款法律风险分析

受疫情影响，国内经济下行压力增大。随着国家对房地产调控政策力度日渐显现，炒房行为得到了有效抑制，但房地产销售市场也日益萎缩，导致不少房地产开发企业出现资金周转困难、甚至资金链断裂的情形，不少房地产开发企业通过与建筑施工企业协商“以房抵扣工程款”的方式支付工程款。以房抵扣工程款方式能够缓解房地产开发企业资金压力，但这种方式可能会涉及合同无效或不能排除强制执行的民事权益等一系列法律风险。本文将结合案例，针对上述法律风险进行简要分析。

        2010年6月，房地产开发企业A（以下简称A公司）与建筑施工企业B（以下简称B公司）签订《建设工程承包合同》，约定由B公司垫资承建案涉工程，待案涉工程竣工验收合格后向B公司支付后续工程款。

        2013年8月，案涉工程竣工验收合格并办理房屋预售许可后，A公司因资金周转困难，无法按照合同约定向B公司支付案涉工程价款。A公司与B公司之间签订《以房抵扣工程款协议》，约定案涉工程201房等案涉房产用于抵扣拖欠B公司的工程价款。案外人C是在案涉工程从事木工模板项目，B公司尚未支付案外人C的木工项目价款。因此，案外人C通过向B公司购买案涉工程房产，遂案外人C与A公司签订《商品房买卖合同》，约定案外人C购买案涉工程的201房，而购房款由B公司拖欠其的项目价款支付，但该房屋至今仍未办理过户登记手续。此后，A公司拖欠其他案外债权人债务，案涉房产201房被其他诉讼案件查封。

        那么，案外人C能否以最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条，依法享有足以排除强制执行的民事权益？

       以房抵扣工程款行为，是指房地产开发企业将所开发的案涉工程商品房以折价抵付的方式，用于抵扣拖欠建筑施工企业工程价款的行为。其中包含了两层基础法律关系：即建筑工程合同法律关系和商品房买卖合同法律关系。第一层是支付案涉工程款，其属于建筑工程合同法律关系；第二层是支付案涉购房价款，其属于商品房买卖合同法律关系。

        1、尚未取得房屋预售许可的商品房抵扣工程款协议的情形

        如房地产开发企业与建设工程施工企业签订《建设工程承包合同》中约定或另行签订《以房抵扣工程款协议》约定，将尚未取得房屋预售许可的案涉工程商品房，以约定的房屋价款进行折抵，用于抵扣将来建设施工过程中所产生的工程款。虽然此约定或协议是双方真实的意思表示，亦不存在损害国家、集体利益或第三人合法权益的事由，但该以房抵扣工程款的约定会被认定为无效合同。依据《城市房地产转让管理规定》第三条规定，“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖或其他合法方式将房地产转移给他人的行为。”其中就包括以房抵债的行为，其本质系属于房地产转让，应受商品房销售相关法律规定的约束。

       依据《最高人民法院关于<商品房买卖合同>司法解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”即房地产开发企业在没有取得商品房预售许可证的情形下，与建设施工企业签订以房抵扣工程款的协议，该协议因违反上述司法解释规定第二条而被认定无效；但在起诉前房地产开发企业已经取得该案涉工程商品房预售许可证明的，该以房抵扣工程款协议有效。

       2、已取得房屋预售许可商品房抵扣工程款协议的情形

        结合上文，已取得房屋预售许可的商品房系可以公开销售和转让的，房地产开发企业与建设施工企业之间签订的以房抵扣工程款的协议有效。在本案中，案涉工程竣工验收合格，已取得房屋预售许可后，A公司与B公司之间签订《以房抵扣工程款协议》合法有效。案外人C作为B公司的债权人，与A公司签订《商品房买卖合同》，约定购买案涉工程201房，约定以B公司拖欠案外人C的项目价款作为购房款的，其合同本质系以物抵债协议。以物抵债的行为与消费者购买商品房在法律效力方面是否一致？以物抵债协议是否享有《执行异议规定》第二十八和二十九条的足以排除强制执行的民事权益？

        在法学理论和司法实务中，对以物抵债协议的效力有所争议。普遍性的观点认为以物抵债行为是实践性清偿行为，其不符合《执行异议规定》第二十八条和第二十九条之规定基于买卖关系所产生的物权期待权，而依法享有足以排除强制执行的民事权益。

        以物抵债协议与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结财产规定》）和《执行异议规定》所要保护的基于买卖关系产生的物权期待权有基础性的差别。因为以物抵债协议，其法律基础系债权而并非物权和物权期待权，是以消灭金钱债权为目的的债的履行方式。以物抵债协议与《执行异议规定》第二十八条和二十九条以及《查封、扣押、冻结财产规定》所保护的法律关系是物权期待权和物权本身有本质的区别。因此，法律对于一般消费者基于买卖合同关系产生的物权期待权的特殊保护，并不适用于因拖欠工程款引起的以物抵债行为，否则将破坏债权的平等受偿的原则，从而损害其他当事人的合法权益及救济途径。

        结合本案，A公司与B公司之间签订的《以房抵扣工程款协议》，其本质上依然是以物抵债协议；而案外人C与A公司签订的《商品房买卖合同》中约定，是以A公司拖欠B公司的部分工程款作为向A公司支付的购房款，其本质上也依然是以物抵债协议和债务的承担。即经债权人C同意，债务人B公司将合同的义务全部或部分转移给合同以外的第三人A公司承担，以消灭案外人C与B公司之间的金钱债权。因此，《商品房买卖合同》实质上是一个债务承担和以物抵债协议，在此基础上产生了案外人C对A公司享有的债权请求权而非物权。双方当事人之间签订的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，并不必然引起房屋物权权属的变动；案涉房屋未完成权属登记手续，不能产生物权变动的法律效果。以物抵债协议不享有《执行异议规定》第二十八条和第二十九条的足以排除强制执行的民事权益。

       综上，以房抵扣工程款行为作为工程款清偿的主要方式之一，应当在签订以房抵扣工程款协议时，需要特别留意案涉房屋是否已经取得房屋预售许可；如案涉房屋尚未取得房屋预售许可，则可能导致已经签订的以房抵扣工程款协议无效。另外，以房抵扣工程款的约定本质上属于代物清偿协议，除了达成协议外还需要实际交付代称标的物的行为，才能产生原有债务消灭的法律后果，否则代物清偿协议不享有足以排除强制执行的民事权益。